【原创建议】对“食品安全法”（修订草案）的修改建议（四）

法律责任的的设定应考虑可执行性

     “食品安全法”（修订草案）法律责任部分，对违法行为的处罚幅度较现行法又有了大幅度的提高。对未经许可从事食品生产经营活动者，除了处没收违法所得和违法生产经营的食品以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品外，货值金额达一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。用非食品原料生产食品或者在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，除处相关没收外，货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款。在第一百二十五条列举了14种情形，除处没收违法所得及其它违法物品外，货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。第一百二十六条还列举了8种情形，除没收相关财物外，货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。

     全国人大在“修订草案”的相关说明中，将提高罚款幅度、加大行政处罚力度解读为建立最严格的法律责任制度的重要体现。在法律责任条款中大幅度提高违法成本，还考虑了目前社会对食品安全事件多发的舆论导向，即违法成本低，处罚如果不能“伤筋动骨”，就不足以对涉及食品的违法行为以有力的震慑。对此问题，笔者提出如下几点看法，供参考：

      第一，法律责任的追究应考虑可执行性。货值金额20倍、30倍的罚款，在实际行政执法中并没有可执行性。即使现行法中的10倍罚款，是否有处罚的实例都未可知。按照目前的相关执法解释，食品违法对货值金额的计算是不扣除成本的。因此，在实际执法过程中，货值金额超过一万元的案子并不鲜见，而要对一个万元的案子处30万元罚款几乎没有可能。只要具体从事过基层行政执法的人员都有体会，执行性才是行政处罚是否成功的关键。执法部门开出百万的处罚决定书，被处罚者拆锅卖铁也履行不了，这种处罚就失去任何意义。笔者在“药品管理法”的多年执法实践中，认为目前的对无证生产经营药品违法行为处货值金额2-5倍罚款，还是比较可行的。从整个社会风险而言，药品的制假售假行为，与食品相比，其危害性更大。食品、药品两个行政法在法律责任方面差距过大，风险偏小者法律责任反而更大，也是行政法之间不平衡、不匹配的表现。

     第二，立法过程需要更多的理智与冷静。这次提出如此之高的罚款倍数，从各种渠道汇集的信息分析，主要基于以下几个因素：一是公众舆论。食品安全事件多发，严重影响老百姓的消费信心，也影响党和政府的形象。二是社会普遍认为食品领域的违法行为多发主要是源于违法成本低。对无证生产经营及制假售假行为，罚款太少了，不足以对违法者以足够的震慑。三是来自领导层的讲话精神。近年来，中央、国务院领导多次就食品安全工作发表重要讲话或者作出重要指示，建立最严格的法律责任制度是这些讲话的核心内容之一。

     笔者认为，立法过程广泛听取来自各方面的意见是必要的，但对这些意见应该有一个分析、取舍的过程，立法者的理智与冷静比什么都重要。人民法院在审理案件时，有一个基本的原则：依法审理判案，不受舆论左右。作为立法者，更不能将舆论里难免存在的片面性融汇到法律条文中。违法成本的高与低是一个相对概念，无法实施追究的法律责任等于没有责任。

     第三，应注重行政处罚与刑事责任的有效衔接。依据2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，“修订草案”第一百二十四条、第一百二十五条列举的不少情形均构成生产、销售不符合安全标准食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪，也就是说存在行政处罚与刑罚的并处与竞合问题。刑事处罚与行政处罚是两类不同性质的处罚，显然前者更严厉、更具震慑力。如果在两者之间存在过多的竞合，实际上也会给行政执法带来难度。至于说未经许可的食品生产、经营行为，如果不构成相关的刑事犯罪，即未构成生产、销售不符合安全标准食品罪或生产、销售有毒有害食品罪，其社会危害性也是比较局限的，给予高额罚款又显得过罚不相当。