发明专利的国际申请与管理

中国政法大学医药法律与伦理研究中心研究员 黄清华
“在条件许可的情况下，建议对同一发明创造同时申请发明及实用新型专利保护”
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6 m$ {- ]: N) U. x  X, [- z　　过去十年，在我国1万余件药品专利中，大多为国外研究机构和企业所有，其中90%以上为发明专利，而本土企业生产的化学药品大多为仿制。为摆脱这种局面，医药企业要用好用活国家鼓励医药卫生科技创新的政策，在基础研究方面争取国家支持，在应用研究方面以市场为导向，加大投入开展原始创新、集成创新、引进消化吸收再创新，并做好专利国际申请和专利价值、产权及风险管理工作。
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　　申请基本策略

　　知识产权中的发明专利（权）对于高新生物医药技术依赖型企业尤为重要。发明专利由于受到法律的保护而使某项技术在一定时期内具有垄断性。如何在国际层面利用好法律赋予的对于发明创造的这种垄断权利，构成了知识产权依赖型企业在专利战略上制胜的重要内容。
- G+ r& ^7 \7 _  _4 S0 s) K　　国际上，为公司所有新产品所包含的“亮点”技术——专有技术、核心技术或关键技术，以及与这些技术相关联的外围技术申请专利，建立强大的专利壁垒，是许多跨国公司制胜的法宝。申请专利固然花费不菲，然而一旦专利壁垒形成，将为公司打造巨大的金矿。
　　中国医药企业、产品和技术走向世界，特别需要就如何获得医药领域“强专利”（Strong Patent）作出策略上的安排。“强专利”是指通过专利申请保护范围的选择，并通过技术与法律的结合和再创造，使发明者能够享有法律的充分保护，无须担心获得的专利（权）被判定无效，并实现专利保护范围的最大化。为此，应从战略高度明确本公司专利保护的范围与权利要求。
　　专利国际申请方面，还应了解主要的国际公约，明确向国外申请专利的策略。对于某一发明创造，究竟选择发明专利还是实用新型专利进行保护，需结合该发明创造的可专利性、希望保护的期限、经济寿命等因素综合考虑。在条件许可的情况下，建议对同一发明创造同时申请发明及实用新型专利保护：
　　第一，尽管各国专利法都明确，发明和实用新型只有具备“新颖性、创造性和实用性”这三个实质性条件才能获得专利权，然而授予发明专利的实质性条件比授予实用新型的实质性条件明显要高。与申请日以前已有的技术相比，授予发明专利要求该发明有突出的实质性特点和显著进步，而授予实用新型专利只要求该实用新型有实质性特点和进步。因此，某些技术发明可能不符合发明专利的可专利性（Patentability）要求但符合实用新型的可专利性要求。且专利审查中，对创造性或可专利性的判断有一定主观性。这些因素导致申请人希望获得发明专利权但又担心不能取得该专利，从而使得技术公开后进入公有领域。
, J# n5 M: m7 h. A2 Y) c　　鉴于此，应就该技术方案同时申请发明专利和实用新型专利。如果发明专利申请因创造性不够未获得批准，创造性要求相对较低的实用新型专利申请仍有可能获得通过，从而增强在国际上取得专利权的可能性。
3 }. E$ f' e" ~　　第二，实用新型专利授权快但保护期限短，发明专利保护时间长但审批慢。因此，同时申请可取长补短，使发明创造一方面因实用新型专利授权快的特点而较早进入法律保护状态；另一方面，申请人可通过声明放弃该实用新型专利权而使得专利局对其授予发明专利权。

　　意识必须超前

/ w, m( _. n. x7 H　　在各种知识产权形态中，专利所起的作用往往是滞后的，面对激烈竞争，若是等到产品形成甚至已进入市场才考虑专利保护，为时过晚，在国际层面打“发明专利拳”的意识必须超前。
　　首先，在新药、新器械研发中，应注意运用国际和国外专利数据库对现有专利文献进行细致的检索和分析。这样既可了解医药领域研究开发的国际状况、专利申请状况，又能少走弯路，避免与他人“撞车”，惹上国际侵权官司。
0 q4 u7 }' r! L/ a) n　　其次，对已开发的新药、新器械、新材料，一定要及时申请并获取本国专利和“走出去”目的地国专利。有技术却不申请专利，可能造成的后果是：人人都可以仿效自己企业的技术，制造、销售、出口相同的产品或提供相同服务，发明人投入巨大的人财物资源却无利可图；更糟的是，竞争对手就相同的技术申请专利并获得专利权之后，有权凭借该专利在一定时期内的垄断性，全面阻止你生产、使用或销售含该技术的产品。后果将十分被动。
* Q; e7 \9 J1 B" z! ]. _( D8 A　　再次，在经营活动中，包括新药、新器械、新材料的研究开发，企业不但要保护自己的专利权，还要注意防止侵犯他人已有的专利权。防止的方法，同样是在检索和分析已有专利文献的基础上，采用关键要素反向研究（Reservation of Key Components）等技术方法应对。
　　最后是培养专利国际人才。标准是善用美国、欧盟和日本等发达国家的专利信息检索系统，熟练运用专利授权、专利申请公布、专利公报、专利分类检索、专利权转移和专利法律状态检索等方面的数据库，熟悉《专利合作条约》、国际专利申请单行本和《国际申请公报》(PCT公报)的内容，能冷静应对专利国际纠纷，采取措施控制专利国际侵权风险。
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